Justiça acolhe participação do FOMELE em ação de distribuidora de combustíveis sobre ICMS-ST
22/10/2019
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu a participação do FOMELE como amicus curiae em ação sobre o pagamento de ICMS por substituição tributária (ICMS-ST).
ENTENDA A QUESTÃO
O setor de combustíveis é um dos mais afetados pela sonegação fiscal, e as estimativas são de que bilhões de reais deixam de entrar aos cofres públicos, anualmente, pela ação coordenada de algumas empresas fraudulentas. Através do registro em nome de sócios "laranjas" e uma série de ações concatenadas, alguns distribuidores do combustível apenas ganham tempo e operam deixando de recolher altíssimos valores de tributos, ocasionando um dano irreparável nas finanças dos estados e no mercado concorrencial. A medida é possível pois, de acordo com a legislação, ao invés do ICMS sobre o etanol ser recolhido pelos postos de combustíveis, esse é de responsabilidade das distribuidoras, o que se justifica pela possibilidade de uma fiscalização mais efetiva. É a chamada substituição tributária (ICMS-ST). Para o cálculo tributário, é adotado um preço médio ponderado de venda ao consumidor final (PMPF), sobre o qual incide o ICMS-ST igualmente para todas as distribuidoras.
Ocorre que a sistemática também acaba por possibilitar a sonegação fiscal: o ponto "X" da questão é que os postos de combustíveis que adquirem produto de alguma distribuidora que sonega em regra não será responsabilizado, e assim opera revendendo seu produto com preços que podem varias de 5% a 30% mais baixos, pois adquire de quem fornece a um preço bem competitivo, eis que os impostos devidos nunca serão pagos.
O efeito no curto prazo é a perda de competitividade das empresas do setor que pagam impostos corretamente, e o desequilíbrio de toda a concorrência.
A AÇÃO JUDICIAL DE ATUAÇÃO DO FOMELE
O caso em que o FOMELE atuou tangenciava estas questões de responsabilidade tributária. A autora da ação, uma distribuidora de combustíveis, buscava deixar de adotar o preço médio ponderado de venda ao consumidor final - PMPF, obrigatório para o setor, e efetuar o recolhimento do ICMS-ST com base no valor supostamente de venda efetiva, dos postos varejistas ao consumidor final. E, para tanto, informava valores que, aos olhos do Instituto, pareciam ser impraticáveis no ramo. Havia certos números informados pela distribuidora que permitiam concluir que o posto de combustível operava com margem de lucro de 2 ou 3 centavos por litro, insuficiente para custear as taxas administrativas de cartão de crédito.
O FOMELE demonstrou que os valores informados pela distribuidora como se fossem de venda ao consumidor final não correspondiam com o que se observava nos próprios postos e seus livros de registro, conforme informações obtidas junto à ANP (Agência Nacional de Petróleo). O resultado foi a improcedência da ação, pois a Justiça entendeu que a distribuidora deveria recolher o ICMS-ST com base no PMPF, e após, se entender cabível, sujeitar-se às normas do Fisco para restituição de impostos pagos a maior, vedando, pois, o recolhimento de valores arbitrados pela própria empresa.
Veja-se trecho da sentença:
"O Instituto Nacional de Fomento ao Mercado Legal – FOMELE manifestou-se às folhas 2042/2055. Nesta ocasião, observou que, de acordo com os cálculos da autora, seus clientes obtêm uma margem de lucro bruto de apenas 13% daquela margem obtida me média pelos postos que adquirem combustível de seus concorrentes. (...) Portanto, o direito à restituição imediata e preferencial do imposto recolhido em excesso não equivale à garantia de inexistência de procedimento prévio e de exigências fiscalizatórias. Em outras palavras, assegurada a natureza constitucional do direito ao ressarcimento, é certo que seu exercício, todavia, permanece sujeito à comprovação da retenção e recolhimento do imposto em valor superior ao devido, à formulação de requerimento administrativo e às exigências fiscalizatórias da legislação estadual, descabida a realização unilateral pelo contribuinte. Desta feita, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil."
A atuação do FOMELE foi importante para o equilíbrio concorrencial, pois o mercado de combustíveis é um dos mais impactados por manobras tributárias que acabam não se sustentando, gerando prejuízos milionários (por vezes, até bilionários) aos cofres públicos.
Processo n. 1024524-89.2017.8.26.0053
